• David Neila Pérez

EL TRIBUNAL SUPREMO CONSIDERA QUE LOS IMPUESTOS DE CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA LOS DEBEN ASUMIR LOS BAN


Entendemos que el obligado al pago del impuesto de actos jurídicos documentados en estos casos es el Banco, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.

En este artículo hemos querido resumir aquellos puntos que nos han parecido interesantes de la reciente sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) que determinan que el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados respecto a la formalización en escritura pública de las hipotecas es el Banco y no el consumidor. No tratamos de forma exhaustiva esta cuestión que es de muy difícil enfoque sino que pretendemos ofrecer un enfoque personal de lo que nos ha llamado más la atención. Si lo que quieres es conocer al detalle la sentencia puedes acceder a sus 50 páginas en el enlace que te facilitamos más abajo.

Si desde hace años nuestra firma ya ha venido reclamando judicialmente la devolución de los impuestos y gastos de constitución de hipoteca junto a la petición de nulidad de las conocidas “cláusulas suelo”, ahora la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia nº 1505/2018 de 16 de Octubre de 2018 por la que resolviendo un recurso de casación interpuesto, reinterpreta la jurisprudencia y la corrige en el sentido de que quien debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados es el banco (prestamista o acreedor hipotecario) y no el cliente.

Destaca el fundamento de derecho Quinto en el que se indica que:

“Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla porque, frente a la conclusión extraída por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario, sujeto en cuyo interés se documenta en instrumento público el préstamo que ha concedido y la hipoteca que se ha constituido en garantía de su devolución.”

Los razonamientos que siguen descansan, esencialmente, en tres consideraciones, referidas al requisito de la inscriptibilidad, a la configuración legal de la base imponible y al tenor literal del artículo 29 de la ley del impuesto.

Lo que queremos destacar para no extendernos en exceso, es la configuración legal de la base imponible. La sentencia destaca en este sentido, que no cabe duda de que el beneficiario del documento (escritura de préstamo o garantía hipotecaria) no es otro que el acreedor hipotecario, “pues él (y solo él) está legitimado para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos.

La sentencia sigue indicando que al Banco, le interesa la inscripción de la hipoteca (el elemento determinante de la sujeción al impuesto que analizamos), pues ésta carece de eficacia alguna sin la incorporación del título al Registro de la Propiedad.

Conviene recordar, además, que la persona del hipotecante puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor, que solo responde con el bien hipotecado), siendo así que –en este último caso- no solo se exigiría el gravamen a una persona completamente ajena a la hipoteca, sino que la base imponible del impuesto incluiría sumas distintas a aquellas que se contemplan en el único negocio en el que participó, comprometiéndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva.

Por otro lado la sentencia anula el artículo 68.2 del reglamento del impuesto al contradecirse con otros preceptos legales y además por no tener el carácter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modifica la sentencia, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsión contenida en el mismo, ilegalidad que se declara en la presente sentencia conforme dispone el artículo 27.3 de la LJCA.

En definitiva, esta sentencia abre la puerta a miles de ciudadanos a reclamar la devolución del importe abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ya sea mediante devolución de ingresos indebidos (si se abonaron dentro de los últimos 4 años) o mediante demanda judicial (vía que como sabemos está excesivamente saturada y paralizada por la avalancha de demandas sobre cláusulas suelo).

Esta sentencia ha tenido dos votos particulares:

El voto concurrente del Magistrado Nicolás Maurandi elogia el resultado de la sentencia: "Es más, elogio el noble celo del ponente, que demuestra un encomiable esfuerzo por agotar todos los frentes de polémica que suscitaba el litigio y porbbuscar con la mayor exhaustividad posible toda la argumentación que pudiera aflorar sobre las distintas vertientes de la controversia que se estaban enjuiciando; y hago explícito mi reconocimiento a la brillantez y rigor técnico con los que expresa los razonamientos que incluye en los FFJJ de la sentencia".

El voto en contra del fallo de la sentencia emitido por el Reconocido Magistrado Dimitry Berberoff es significativo pues a su juicio, el sujeto pasivo en las escrituras de constitución de préstamos con garantía hipotecaria debe ser el prestatario y no el prestamista, es decir que es el ciudadano quien debe asumir el impuesto. La conclusión a la que llega entendemos que está muy bien fundamentada y podría abrir la puerta a futuras reinterpretaciones cuando vayan resolviéndose los distintos contenciosos que están en marcha o bien a revisiones legislativas incluso.

Por último, no podemos pasar por alto la comparativa que efectúa respecto al sujeto pasivo del IVA y del IAJD, donde indica que la sentencia se contradice:

“Una perspectiva amplia de los tributos que gravan el tráfico patrimonial, arroja como resultado que, con el criterio que fija la sentencia (a) tanto el sujeto pasivo del IVA como el del IAJD pasan a ser el mismo (en ambos casos, quien presta el servicio, es decir, el prestamista); (b) como consecuencia del mismo acto -en las escrituras públicas que documenten los préstamos de entidades financieras- el sujeto pasivo del IVA estará sujeto pero exento del IVA (artículo 20.1.18.c Ley del IVA, pues aunque pueda repercutir el tributo, el sujeto pasivo del IVA sigue siendo el prestamista) y, en cambio, ese mismo prestamista - desde la perspectiva del IAJD- estará sujeto y no exento del IAJD.”

Para todos aquellos que estén interesados en reclamar este impuesto, pueden contactar con nosotros sin compromiso para un asesoramiento más detallado y particular y para analizar qué vías de reclamación existen (siempre que el consumidor no tenga ya una sentencia firme respecto a este asunto).

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BUFETE NEILA

Abogados

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