La contratación in house providing
La Huida del derecho administrativo, nuevos controles de Transparencia .
1.Que es la contratación in house?
El “ in house providing” o contratación doméstica es un término adoptado por la jurisprudencia anglosajona para referirse al uso de los medios propios que dispone la administración y realizar obra, servicios o actividades sin tener que iniciar un procedimiento de licitación pública impidiendo así el libre mercado y quebrando un principio esencial como la libre competencia.
Este novedoso concepto queda ligado al de potestad de autoorganización en beneficio de los fines públicos, que no son otros que los intereses generales. Santi Romano[1] definió estas potestades como el conjunto de acciones desarrolladas por la Administración que se presentan como ejercicio de un poder atribuido previamente por la ley y por ella delimitado y construido.
Entre las potestades de las administraciones públicas destaca la del encargo de una determinada prestación a un ente con personalidad jurídica propia, vinculado o dependiente de dicha administración. Esto faculta al gestor público a servir sus fines por medio de estas entidades que como veremos pueden subcontratar a su vez con terceros y de forma privada una parte de las prestaciones encargadas eludiendo así el proceso de adjudicación.
Se trata sin duda de una figura un tanto controvertida por la posibilidad de vulnerar algunos de los principios del art 1 del TRLCSP como la libre competencia, la libertad de acceso a las licitaciones, la publicidad o recientemente la nueva causa de nulidad prevista en el artículo 32 introducida por la Ley de apoyo a los emprendedores prohibiendo que se otorguen condiciones más beneficiosas a empresas que en el pasado contrataron con la administración. Por este motivo existen unos requisitos y unos límites que deben cumplirse en todo caso para poder acudir a la contratación in house.
El empobrecimiento de las arcas públicas y la psicosis por la reducción del déficit han implementado la proliferación de la contratación doméstica muchas veces rozando la ilegalidad y dando lugar a ríos de tinta.
El gráfico elaborado por la Comisión Nacional de la Competencia en el año 2012 pone de manifiesto un aumento desproporcionado del número de entidades que adquieren la condición de medio propio en los ámbitos estatal y autonómico. Ya entonces se daba cumplimiento a la obligación de hacer públicas las encomiendas de gestión, pero con la nueva Ley de Transparencia se refuerza esta obligación de suministrar información sobre este aspecto.
2. Los requisitos para la contratación in house:
La Unión Europea delimitó esta figura por medio de la sentencia Teckal de 18 de diciembre de 1999 donde se asentaron los pilares básicos de la contratación in house. Esta sentencia resuelve las cuestiones prejudiciales que los Tribunales Italianos plantearon al Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el pleito entre la empresa Teckal Srl y el municipio de Viano. Litigio promovido como consecuencia de la adjudicación directa por este Ayuntamiento de la gestión del servicio de calefacción en determinados edificios municipales a la mancomunidad de municipios AGAC de la que Viano formaba parte. Posteriormente esta jurisprudencia se fue renovando e incorporando en nuestro sistema legal, en especial por el artículo 4.1 y 24.6 del TRLCSP donde se prevé la contratación con medios propios como una alternativa a la contratación ordinaria y no se sujeta al Texto Refundido de la Ley de Contratos, aunque si resta obligada al cumplimiento de principios como el de publicidad de la encomienda según se dispone por ley de Transparencia que obliga a las administraciones a hacer públicas las encomiendas de gestión.
Los requisitos para la contratación se centran en el control análogo sobre los propios medios y la realización de la parte esencial del contrato.
El control análogo no es equivalente al de posición dominante ya que supone un añadido respecto de éste, por lo que la administración deberá disponer de la totalidad del capital social. Tal y como señala el Informe de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat de Cataluña[2], respecto a la propiedad del capital de una entidad interna, un poder adjudicador no puede ejercer el control interno de una entidad si una o diversas empresas privadas participan también de la propiedad de ésta.
Este control va a exigir una dependencia estructural como es la facultad de designar a los miembros de los órganos directivos y condicionar la actividad del medio propio. Esta interpretación se puso de manifiesto en las conclusiones del asunto Stadt Halle donde se señaló que el control análogo exige algo más que una influencia dominante en términos del derecho privado y de las directivas de contratación y de sectores especiales.
Este control, según la reciente Sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2012[3] indica que la forma en que se ejerza este control es irrelevante, de manera que puede tener lugar a través de organismos de derecho público o de derecho privado, y que el control se puede ejercer individualmente o de manera conjunta. Además tiene que tratarse de una posibilidad de influencia determinante ( un grado de control que pueda restringir la libertad de acción de la entidad).
En el informe 17/2012 de la Junta Consultiva de Contratación de la Generalitat, un municipio solicitó un informe relativo a la posibilidad de que un consorcio pudiera acordar que la prestación del servicio de televisión Digital Pública se realizara por una sociedad de capital íntegramente público de uno de los ayuntamientos perteneciente al consorcio sin limitación.
La relación jurídica por la cual un consorcio encarga la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de ámbito local a una sociedad municipal queda excluido del ámbito de aplicación objetivo del TRLCSP, siempre que esta sociedad tenga la condición de medio propio o servicio técnico del consorcio mencionado y en este caso, la relación jurídica entre ambas entidades se vehicula mediante un encargo de gestión.
Sobre la realización de la parte esencial de su actividad con el ente o los entes que la controlan. Este criterio se refiere a una determinada proporción mínima sobre el conjunto de actividades realizadas por el organismo controlado. Lo principal será la actividad efectiva de manera que nos permita reconocer si está estrechamente vinculada con los poderes públicos y que los contratos que se celebren tengan el carácter de operaciones internas.
Según la sentencia del TJUE 11 de mayo de 2006[4] el criterio de la actividad efectiva, no puede basarse en la aplicación de un porcentaje fijo de volumen de negocio. En este mismo sentido, la eventual realización de encargos por cuenta de terceros no será relevante si es secundaria. Tampoco tendrá relevancia que pueda realizar alguna actuación fuera del territorio del municipio para el que realice la parte esencial de su actividad.
La citada jurisprudencia reitera que cuando la empresa esté controlada por varias entidades territoriales, la actividad que se tomará en consideración será la realizada para todos ellos en su conjunto.
Como consecuencia de las condenas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la incorrecta transposición de las directivas comunitarias, las últimas modificaciones introducidas en el TRLCSP nos encaminan de un modo más directo hacia los contratos domésticos. Así el art 4.1 n) dispone que los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo dispuesto en el art 24.6 TRLCSP tenga atribuida la condición de medio propio y de servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación no se regirán por la presente ley. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la sección 2º del capítulo II de este título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190. ( dichos artículos permiten al poder adjudicador o ente del sector público contratar haciendo uso de sus propias normas de contratación interna pero siempre sujetos a los principios de publicidad, igualdad, concurrencia y no discriminación en la adjudicación de contratos por poderes adjudicadores.
Un sector doctrinal entiende que la contratación in house es una figura polémica al tratarse de una práctica que restringe la competencia y posibilita que se sustraigan del mercado ámbitos de actividad más o menos amplios para que sean directamente prestados por entes instrumentales sin haberse sometido a un procedimiento de selección previa.
No obstante García Enterría[5] sostiene que no tiene porqué suponer una práctica restrictiva a la libre competencia, ya que al delimitar la doble finalidad del principio de libre concurrencia (que es la protección de los intereses económicos de la administración suscitando la máxima competencia posible y la de garantía de la igualdad de acceso a la contratación con la administración).
En este sentido no se apreciaría una restricción a la competencia pues si bien es cierto que no se sigue un proceso de licitación, las entidades contratantes están obligadas a respetar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
3. Sectores donde se justifica el uso de la contratación doméstica:
La contratación doméstica resulta apropiada en determinados supuestos para dotarse de mayor eficacia a la vez que de eficiencia. Las prestaciones urgentes serían uno de los supuestos que permitirían una celeridad en la realización del procedimiento siempre justificando el uso de los medios precisos.
En actividades donde no existe competencia, la empresa privada puede imponer medios más elevados. Por el contrario la prestación por el sector privado resulta más eficiente en casos como la competitividad en los mercados, en prestaciones consistentes en innovaciones tecnológicas o en prestaciones económicas que requieran alta financiación y que dieron pie a la aparición de los contratos de colaboración del sector público con el sector privado.
Este negocio o técnica jurídica no puede servir para eludir el cumplimiento de la ley, ya que el procedimiento de licitación o concurrencia pública se rige por el principio de igualdad de trato de los licitadores y el de libre concurrencia.
4:Posibles restricciones a la libre competencia:
La contratación in house es una operación interna que se rige por las normas de funcionamiento del organismo público al que pertenecen.
El TRLCSP y la jurisprudencia reconocen la salvaguarda de la libre competencia y la igualdad de trato de los diferentes operadores en un marco regulatorio que debe adecuarse a exigencias de publicidad y de transparencia. Cuando una administración decide realizar una encomienda de gestión, el acceso a la prestación queda denegada para todos los candidatos externos pero no para los propios medios de la administración de forma que se limita la capacidad de estos operadores para competir libremente en el mercado. Por tanto la decisión de satisfacer la demanda mediante propios medios impide la celebración de una licitación pública y con ello la competencia en la provisión de la obra, bienes o servicios.
Oto de los factores que restringen el mercado es el elevado periodo de tiempo de duración de la encomienda al ser una barrera de entrada para nuevos operadores que ven imposibilitado su acceso al mercado en tanto se mantenga dicha encomienda.
5.Ejemplos de encomiendas de gestión publicados:
La gerencia Regional de Salud de Castilla y león estaba interesada en disponer de una auditoria energética de determinados centros al objeto de conocer sus consumos energéticos y establecer, en su caso, medidas de ahorro. Se consideró necesario que dicha actividad se realizara a través de una encomienda de gestión a la Sociedad Pública de Medio Ambiente de Castilla y León SA, empresa pública adscrita a la consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León. Dicha encomienda se programó por un plazo de duración de 10 años, a los que se suma su prórroga de forma tácita por periodos de cinco años “ salvo denuncia expresa de las partes” comunicada como mínimo con un año de antelación a la fecha de finalización de la vigencia de la encomienda.
Otra problemática es que los medios propios a quienes se les ha asignado una tarea, subcontraten parte de sus prestaciones o a veces la totalidad de la ejecución material razonando para justificarse, la falta de medios para desarrollarla.
A diferencia de la regulación que se prevé para la publicidad de las licitaciones y la información recogida en los perfiles de contratante y las plataformas electrónicas de contratación de los distintos poderes adjudicadores y órganos de contratación, no había disposición normativa que obligara a publicar las encomiendas de gestión, más allá de lo dispuesto en la Ley 30/1992 ( donde sólo se habla de la obligación de publicar encomiendas de gestión pero no precisa el alcance de esta publicidad) no obstante la Ley 19/2013 de 9 de diciembre de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno trata de reforzar esta publicidad en su artículo 9.1 b) disponiendo que las administraciones estarán obligadas a publicar información relativa a la relación de convenios suscritos, con mención de las partes firmantes, su objeto, plazo de duración, modificaciones realizadas. Igualmente se publicarán las encomiendas de gestión que se firmen, con indicación de su objeto, presupuesto, duración, obligaciones económicas y las subcontrataciones que se realicen con mención de los adjudicatarios, procedimiento seguido para la adjudicación e importe de la misma. Por tanto a día de hoy las administraciones deben informar detalladamente de estas prácticas, lo que supone un avance aunque sacará a la luz la explotación masiva de esta figura por parte de ciertas administraciones públicas.
5. Aspectos negativos de la restricción de operadores externos:
En el establecimiento del mecanismo de fijación de precios en los procesos de contratación pública con operadores privados, la interacción entre la oferta y la demanda que se desarrolla en las licitaciones públicas conduce a mejoras en relación con las condiciones de partida. En las licitaciones públicas uno de los efectos de la presión competitiva entre candidatos es la bajada de precios rozando con frecuencia el umbral de temeridad de sus bajas.
Se puede observar como en los procedimientos negociados la diferencia del precio de adjudicación es mucho menor que en un procedimiento negociado sin publicidad.
La menor capacidad competitiva ya existente en la encomienda de gestión se ve potenciada por varios elementos adicionales que influyen sobre la capacidad y el incentivo de los órganos encomendantes. La fijación de tarifas, cuando es previa al encargo concreto no permite considerar el coste individual de cada encomienda, sino que implica una aproximación global y apriorística a los distintos conceptos que compondrán cada encargo. En consecuencia, no resulta posible recoger las condiciones particulares de cada encomienda, sus costes, y por tanto la corrección del precio establecido como contrapartida.
Ejemplos encontrados por la Comisión Nacional de la Competencia sobre las consecuencias de contratar dentro de la esfera domestica:
El pleno del Ayuntamiento de Sant Pere de Ribes encomienda la gestión de servicio de jardinería a la mancomunitat TEGAR GARRAF por importe de 73.971,70 EUR para realizar tareas de soporte de mantenimiento y limpieza de parques y jardines. ( 24 enero 2014)
La Comunidad de Aragón encomendó la gestión de la creación de gerencias de la Red Natura de Aragón a SODEMASA ( empresa pública que era medio propio de la comunidad) por importe de 1.400.000 euros. Los gastos de personal mensuales para las cinco categorías en estas oficinas oscilaban en 2009 entre los 3.700 euros para jefes superiores y de 1.990 euros para personal auxiliar administrativo ( la media según en INE sería para servicios auxiliares unos 1.300 mensuales) Esto supone el pago de un 42% más de lo normal.
Concluye quien suscribe este escrito que la contratación in house es un fenómeno que va cada vez a más y que debe ser objeto de una exhaustiva regulación y control para evitar que se den actividades monopolísticas que perjudiquen la esencia de la contratación pública. No parece lógico adoptar un sistema de contratación europeo donde prima la libertad de acceso a las licitaciones por empresas del marco europeo en condiciones de igualdad a la vez que prolifera este sistema de contratación que supone una pérdida de competitividad, un aumento de los costes y una pérdida de eficacia. No estamos diciendo que se elimine este tipo de contrato sino que se controlen mejor los requisitos para poder acceder a el y buen ejemplo de control es la obligación de publicar todas las encomiendas de gestión que se lleven a cabo.
David Neila Pérez Abogado
[1] Fragmentos de un diccionario jurídico, Poderes Potestades. Santi Romano.
[2] Informe 17/2012 de 30 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya
[3] Sentencia del TJUE 29 de diciembre de 2012 que declara que cuando diversas administraciones en su condición de entidades adjuidicatarias, crean en común una entidad encargada de prestar un servicio público que incumbre a aquellas, el requisito de que ejerzan conjuntamente un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios se considera cumplido cuando cada una de las administraciones públicas participe tanto den el capital como en los órganos de dirección de la entidad en cuestión.
[4] Considerando 72 STJUE C- 340/2004
[5] Enterría G. Obra Derecho Administrativo libre concurrencia